Publicado el: Dom, Nov 11th, 2012

¿Para dónde va la Consulta Previa en Colombia?

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Foto LCOPor Luis Carlos Osorio Rendón*

Hemera Consultores –SAS

Recientemente la Empresa Cerrejón inició un proceso con comunidades Wayuu, para evaluar la pertinencia de desviar el Río Ranchería, en su empeño por incrementar su producción de carbón. Al tiempo, la empresa Six Senses, realizó reuniones con mamos de la Sierra en su propósito de construir un Hotel en el Parque Tayrona.  En ambos casos las empresas adujeron que los procesos de Consulta Previa realizados con las comunidades fueron legítimos y cumplieron con los requisitos legales contemplados en el ordenamiento jurídico colombiano.

En los dos casos se ha evidenciado la participación de funcionarios públicos, tanto del gobierno como de los organismos de control, lo cual podría interpretarse como un aval del gobierno a dichos procesos, con la anuencia de quienes deben velar por el cabal cumplimiento de sus funciones.

Esta situación desató el inmediato rechazo de las organizaciones indígenas, miembros de comunidades y grupos de internautas a través de las redes sociales que, aunadas a las denuncias del senador del Polo, Jorge Robledo, en el debate desarrollado en el Senado de la República, llevaron a que el Ministro del Interior Fernando Carrillo, presagiando la gravedad del asunto, manifestara su disposición de enviar a la Fiscalía General de la Nación las pruebas sobre certificaciones falsas expedidas por funcionarios del Ministerio durante los procesos de consulta previa, y de ayudar a documentar cada uno de los casos. Lo que se observa, es el interés del Ministro Carrillo en establecer responsabilidades individuales en prácticas que, miradas retrospectivamente, pudieran evidenciar una política continuada de los últimos gobiernos para birlar los derechos de las comunidades étnicas y los convenios internacionales, aunque algunos analistas más benévolos piensen que el gobierno está mal asesorado en esta materia.

Lo cierto es que no está clara la manera como los últimos gobiernos han venido manejando el tema de la Consulta Previa con las comunidades indígenas y afrodescendientes.  En épocas recientes, la Ley General Forestal, el Código de Minas, el Estatuto de Desarrollo Rural, para citar sólo algunas leyes, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional y otras lo fueron parcialmente; todas ellas, de un interés nodal para el país.  En algunos de los casos, asesores “calificados” minimizaron el asunto y le dijeron al gobierno que no se requería la consulta.  Sin embargo, el tema es tan grave que hay quienes piensan que “en su ingenuidad”, el gobierno e incluso algunas empresas han venido siendo inducidas a una extraña y amañada interpretación sobre cómo, cuándo y con quiénes debe aplicarse dicho instrumento, con los resultados señalados.

El tema no es nuevo.  Ya los indígenas Uwa habían criticado la parcialidad del gobierno, primero hacia la OXY y luego hacia Ecopetrol, y su complacencia con dichas empresas que llegaron a ser determinantes en el montaje del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior, y que a juicio de los indígenas estaba al servicio de la empresa estatal petrolera.

¿Qué es lo que está detrás de la obligatoriedad del Estado, de aplicar el instrumento de la Consulta Previa?

Más allá de los alcances de las normas vigentes y los procedimientos, es claro que el tema central que atraviesa todas las consultas está determinado por el modelo de sociedad que tienen los grupos étnicos, y que los distancia enormemente del gobierno y de los empresarios.  Pero este tema será objeto de un artículo posterior.  Hoy nos centraremos justamente en los elementos interpretativos de las normas y sus alcances, que han llevado al gobierno a plantear la necesidad de una reforma a la Consulta Previa.

Colombia suscribió el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, que en su artículo 6º contiene el instrumento de la Consulta Previa y obliga a los gobiernos a “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas, susceptibles de afectarles directamente…”  Dicho convenio  fue ratificado por Colombia mediante la Ley 21 del 1991.  Adicionalmente, los elementos del Convenio en la materia fueron reglamentados mediante el Decreto 1320 de 1998,  que estableció las reglas y los principios jurídicos que delimitan el derecho de consulta.  Estos elementos, sumados a los incluidos en la Ley 99 del 93, todos constitutivos del bloque de constitucionalidad, ilustran de manera clara el alcance de este derecho.

Puede aducirse que tanto las organizaciones étnicas como el propio gobierno tienen bastantes reparos sobre la normatividad vigente, lo que hace necesario su adecuación normativa.  Cierto.  Pero lo real es que al margen de los posibles vacíos, nadie puede sustraerse a lo normado, y es justamente ese basamento jurídico el que le ha servido a la Corte Constitucional y a otras instancias judiciales para emitir sus fallos.  No parece claro, entonces, el interés de empresas y gobierno por saltarse los alcances de las normas vigentes o acomodar interpretaciones a su antojo, sobre todo cuando se trata de proyectos de empresas que realizan actividades de explotación de recursos naturales que, además de desconocer la regulación normativa vigente, vulneran los derechos de estos pueblos.

Frente al caso de la construcción del hotel en el Parque Tayrona, es incuestionable el pronunciamiento público de los mamos y autoridades  kankuamas que le precisaron al gobierno: “el acta de concertación firmada por autoridades de algunos pueblos de la SNSM, no puede reemplazar bajo ninguna circunstancia el proceso de Consulta Previa que debe surtir cualquier proyecto que afecte nuestro territorio tradicional en cabeza del CTC…”

El escrito es claro; la organización representativa de los indígenas de la Sierra es el Consejo territorial de Cabildos, que integra a los cuatro pueblos de la Sierra, y en ningún caso, a cada uno o algunos de ellos por separado, como se manejó en esta oportunidad, desconociendo la participación del pueblo kankuamo.  Ésta fue la respuesta de los indígenas al polémico video puesto a circular en medios, donde un pequeño grupo de mamos e indígenas le dan la bendición al proyecto y para desnaturalizar el instrumento legal le dicen a los empresarios y al mundo “que en este caso no se requiere consulta”, pues el proyecto sería la mejor manera proteger el territorio y sus sitios sagrados.  Por eso la solicitud expresa de las [autoridades] indígenas para que las autoridades competentes [léase ministerios de Ambiente y del Interior] se abstengan de emitir cualquier acto administrativo que autorice la construcción de dicho proyecto”.

No es muy diferente el caso del Cerrejón con las comunidades Wayúu.  Es de público conocimiento que el desarrollo del proyecto arrojó unos 69 acuerdos con las comunidades, denominados “Acta del taller de preacuerdos de consulta previa en el marco del proyecto de expansión T500 ioulla”, “(…) que en todo momento han sido garantes de la autonomía de los pueblos indígenas”, según lo afirmó el ministro.

Seguramente de buena fe, se desarrollan talleres de preacuerdos de consulta previa, sin dar cumplimiento a lo establecido en el Art. 5 del Decreto 1320 de 1998 que determina que para aquellos procesos mineros que requieran consulta, deberá garantizarse la participación de las comunidades dentro de los estudios ambientales, no siendo esto Consulta Previa, puesto que este grado de consulta en materia ambiental es un requisito formal que establece la ley específicamente para esta clase de proyectos.  Adicionalmente el Art. 12 de dicho decreto, establece que la Consulta Previa se adelantará luego que la autoridad ambiental certifique que los estudios de impacto ambiental y los planes de manejo ambiental cuentan con la participación de las comunidades involucradas.  Seguidamente, por medio de la emisión de un Auto que corrobore la participación efectiva de las partes interesadas, se dará inicio al proceso de consulta.

En el presente caso, no se han presentado por parte de la empresa los estudios de impacto ambiental, e incluso la empresa acaba de anunciar que pospone los estudios del desvío del río Ranchería debido a las condiciones actuales del mercado internacional del carbón.  La pregunta es: ¿Porqué el Ministerio del Interior ha permitido que se adelanten con las comunidades procesos de Consulta Previa a través de la figura de talleres para preacuerdos, cuando aún no había claridad acerca del proyecto a realizar, ni del cómo, ni de qué medidas de mitigación se desarrollarían en caso de posibles impactos?

Resulta evidente que el Ministerio del Interior ha sido permisivo frente a algunos proyectos y sus funcionarios tienen un profundo desconocimiento de la normatividad vigente, que va en detrimento de los derechos de la parte más vulnerable del proceso, en contravía de la esencia de nuestro Estado Social de Derecho.  Peor aún, se le olvida que es el representante de ambas partes y no de una de las partes, y todo ello al parecer con la anuencia o complicidad de los organismos de control que deben velar por la garantía de los derechos de todos los ciudadanos.

Otra situación igualmente preocupante es que el Ministerio del Interior y la empresa, además de evadir requisitos de ley, han adelantado estos preacuerdos desconociendo el derecho a la participación y el acceso a la información de las comunidades involucradas.  Tanto el Ministro como algunos altos dignatarios de la empresa están convencidos que el proceso es participativo, al parecer por el número de talleres realizados, por el número de participantes y su representación, incluso, por la suscripción de las actas, como documentos idóneos “guardando los requerimientos de ley”, lo que incluye el respeto por parte del Gobierno y la empresa a la autonomía de los indígenas.

Pero aquí podemos suponer que nuevamente gobierno y empresa “son asaltados en su buena fe”, pues la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Claude Reyes y otros c. Chile) y la Corte Constitucional colombiana, interpretando a pie juntillas el texto del Convenio y las declaraciones suscritas con posterioridad, han afirmado que no existe una participación efectiva por parte de las comunidades cuando a éstas no se les garantiza la información completa, clara y concisa sobre el proyecto.  De suerte que, al no existir los estudios técnicos necesarios para darle viabilidad técnica al proyecto, es mas, “al no existir ni siquiera interés de la empresa” en realizar por ahora dichos estudios, ¿cómo fue posible realizar dicho proceso de preacuerdos de consulta?  Realmente resulta difícil imaginarse el tipo de Consulta Previa que se estaba llevando a cabo, cuando ninguna de las partes sabía cuáles serían los impactos que dicho proyecto tendría no sólo sobre el medio ambiente, sino en los modos de vida, usos y costumbres de las comunidades afectadas.  Partiendo de esa lógica, ¿a cuáles acuerdos se pudo haber llegado, cuando no se tiene información sobre el proyecto y sus implicaciones?  ¿Cómo entiende el ministerio el alcance de una consulta con consentimiento previo, libre e informado?

Estos hechos, por decir lo menos, dejan un sin sabor sobre el papel que está jugando el Ministerio del Interior y la forma como maneja la estructura organizativa de las comunidades indígenas para fracturarlas y omitir su responsabilidad de garantizarle a las comunidades procesos reales de consulta, conforme lo establecido por el Convenio 169 de la OIT y las normas que constituyen el bloque de constitucionalidad en Colombia.

El Ministro del Interior se mueve en el peor de los mundos.  De un lado, tiene que reconocer conductas transgresoras del derecho fundamental a la Consulta Previa por parte de algunos de sus funcionarios, mientras afirma que en ningún momento se ha desconocido el derecho a la autonomía y a la consulta, esgrimiendo el aval del Ministerio Público a dichas acciones – Léase Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo, personerías municipales y Contraloría General de la Nación-.

El cuadro no puede ser más critico, toda vez que el proceso ha sido acompañado por dichas instituciones, sin que ninguna haya denunciado las irregularidades presentadas, lo que se traduce en un desconocimiento absoluto en materia ambiental y de Consulta Previa de los funcionarios públicos encargados de dicha materia, o en una política gubernamental sistemática para minimizar o desconocer los derechos ambientales,  étnicos, de participación y de consulta.

No parece gratuita, pues, la denuncia de las organizaciones afro e indígenas hecha en julio pasado, cuando manifestaron que “si bien se crea una Dirección de Consulta Previa en el Ministerio del Interior para garantizar el Derecho Fundamental a la Consulta, se designa a personas … que desconocen el derecho y se ponen al servicio de los intereses de los empresarios”.  Esto, muy a pesar de los informes de dicha dirección sobre la eficacia de su oficina que, tan sólo en los primeros meses de 2012, ha realizado 583 consultas.

Seguramente vendrán investigaciones en las oficinas de control interno, incluso podrán trasladarse a los organismos de control, los mismos que han sido complacientes veedores de este proceso y, al final, los anuncios del Ministro serán palabras hueras al viento.

Y cuando no hay acuerdo qué?  Pues no pasa nada.  El derecho al veto es restrictivo a tres casos, nos recuerda el director de Consulta Previa del Ministerio, interpretando la sentencia de la Corte Constitucional.  Si no hay acuerdo “la que determina finalmente es la autoridad ambiental, que sin autoritarismo toma una decisión con base en la información que se recoge de la consulta, y en esa decisión se adopta todo lo referido a la mitigación de los impactos, las medidas de manejo y las medidas de compensación”.  Así lo asegura con absoluta convicción en los escenarios internacionales, para reforzar la idea de la eficacia de su programa.

Mientras tanto, las locomotoras de la economía del presidente Santos tambalean, pues al oído le dicen que no se requiere consulta, que le venden una al mejor postor.  Como quien dice, “se le tiene Presidente”. En estas circunstancias, cuál es el interés del gobierno en crear una nueva ley? Lo real es que para el Gobierno la Consulta Previa es una piedra en el zapato, que no deja marchar a ningún lado.

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*Abogado, Magister en Estudios Políticos. Experto en legislación y temas étnicos. Director del Periódico Actualidad Étnica/ @lcarlososorio

 

 

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